Биоэтические и уголовно-правовые вопросы биомедицинских исследований на человеке

Биомедицинские исследования на человеке, как уже отмечалось в § 1, проводятся с тех пор, как существует медицина. Более того, последняя не могла бы развиваться без экспериментов на человеке. Каждое новое лекарство, средство диагностики, новый способ лечения нуждаются в их апробировании на людях. Современная медицина не мыслима без рентгенографии, ультразвуковых исследований, томографии, биорезонансной диагностики. Но когда-то эти средства были впервые испробованы на людях. Переливание крови, трансплантация органов и тканей человека, признанные методами лечения лишь в XX в., до этого носили экспериментальный характер.

Первоначальные исследования на человеке всегда сопряжены с известной долей риска для испытуемого, которая может быть больше или меньше. По справедливому замечанию Я. Дргонца и П. Холлендера, «это значит, что в определенной стадии научного исследования не остается ничего иного, как сознательно подвергнуть человека или даже группу людей неведомым, возможно, опасным и вредным воздействиям. И здесь, — продолжают авторы, — возникает противоречие между общественной заинтересованностью в проверке и освоении нового метода лечения и интересами индивида, которому общество гарантирует охрану и защиту его личности» [28].

В высказывании словацких коллег затронута лишь одна этико-правовая проблема, с которой сталкиваются все исследователи, прибегающие к экспериментам на человеке: как должен быть разрешен конфликт интересов науки и общества в целом, с одной стороны, и отдельно взятого индивида, на котором проводится опыт, — с другой? Как показал анализ международных документов в предыдущем параграфе, принцип, согласно которому интересы испытуемого должны всегда превалировать над интересами науки и общества, является основополагающим. Права и законные интересы испытуемых рассматриваются в качестве приоритетных и в отечественном законодательстве.

Однако исторически первой этической проблемой в рассматриваемой области была другая: допустимо ли вообще экспериментировать на человеке? Если да, то при каких условиях это возможно?

В специальной литературе по биоэтике приводятся данные о том, что еще древнеримский ученый Цельс (30 г. до н.э. — 45 г. н.э.) задавался вопросом о допустимости экспериментирования на животных и человеке. Цельс пришел к выводу, что по научным соображениям такие эксперименты нецелесообразны, поскольку страдания подопытных искажают результаты. Однако Эразистрат (III в до н.э.) осуществлял эксперименты на животных и рабах. Его современник Птолимей, проводя эксперименты, высказывался о необходимости получения согласия осужденных при испытании на них нового лекарства. А. Везалий (XVI в.) говорил о возможности проведения экспериментов только на «трупах и бессловесных животных». К. Бернар в своих «Лекциях по экспериментальной физиологии» (1869 г.) писал: «В наше время этика справедливо осудила бы самым решительным образом всякий опыт на человеке... Так как мы не должны оперировать на человеке, приходится экспериментировать на животных... Мы не можем экспериментировать на больных, которые вверяют себя нам, потому что мы рисковали бы их убить вместо того, чтобы их вылечить... Наука прежде всего должна уважать человеческую жизнь» [29].

Таким образом, до XX в. в мире научные исследования и эксперименты на человеке осуществлялись в соответствии со сложившимися в разные эпохи социальными, культурными и другими традициями того или иного государства, а также этическими правилами и представлениями врачей-исследователей о пользе экспериментов для науки и отдельного больного. Такие отношения надлежащим образом ни одним из государств урегулированы не были. Этика эксперимента, его обоснованность, защита испытуемых всецело зависели от совести врача.

К началу XX в. приходит осознание того, что без экспериментов на человеке медицина развиваться не может. В работах по этике того периода говорится об условиях, при которых эксперименты на человеке возможны. Так, А. Моль в своей работе «Врачебная этика» (1903 г.) писал о том, что рано или поздно клинические нововведения надо апробировать на первых больных и при этом необходимо заручиться согласием больного на медицинские опыты. При этом автор полагал, что поскольку дача согласия предполагает определенный уровень интеллектуального развития, то предпочтительнее проводить опыты на людях интеллигентных, а еще лучше — на медиках. Действительно, нередко медицинские эксперименты исследователи проводили на самих себе либо своих близких.

Круг этико-правовых проблем, связанных с биомедицинскими исследованиями на человеке, в ходе общественного развития менялся. К настоящему времени вопрос о допустимости экспериментирования на человеке решен в целом положительно. Однако этот вопрос сменился другим: все ли граждане могут подвергаться опытам? Возможно ли привлечение в качестве объектов исследований так называемых уязвимых лиц: детей, пожилых людей, беременных женщин, военнослужащих, осужденных к лишению свободы, душевнобольных и др.

В последние годы наибольшую актуальность приобрели такие биоэтические проблемы, как пределы медицинских экспериментов, допустимость осуществления экспериментов на эмбрионах человека, использование плацебо, допустимость и пределы генетического вмешательства и генетических манипуляций, возможность и условия экспериментирования на определенных группах населения — ВИЧ-инфицированных, смертельно больных людях и т.д. Рассмотрение всех этих проблем, несмотря на их значимость и актуальность, находится за границами настоящего исследования. Считаем возможным в данной работе остановиться лишь на тех проблемах, которые являются общими для биоэтики и уголовного права, отражают их взаимосвязь и взаимовлияние.

Проведение биомедицинских исследований на человеке непосредственно связано с таким уголовно-правовым институтом, как обоснованный риск. Впервые институт обоснованного риска получил свое нормативное закрепление в Основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г. (ст. 27), где он именовался как «оправданный профессиональный или хозяйственный риск». Это наименование сохранилось в Проекте УК РФ, представленном Президентом РФ в Верховный Совет 19 октября 1992 г. Однако в Проекте УК РФ 1994 г., подготовленном Министерством юстиции РФ, уже говорилось об «обоснованном риске».

В работах по уголовному праву, предшествовавших принятию Основ уголовного законодательства 1991 г., употреблялись такие термины, как «производственный», «хозяйственный» и «профессиональный» риск [30]. Изменение терминологии не было случайным и демонстрирует эволюцию подходов к юридической оценке обоснованного риска [31].

В проектах УК РФ условия правомерности обоснованного риска также отличались от тех, что установлены в действующем уголовном законодательстве. В частности, говорилось о соответствии рискованных действий «современным научно-техническим знаниям и опыту» и необходимости предпринять «все возможные меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам».

Введение нового института в российское уголовное право объяснялось тем, что «в современных условиях стремительного развития науки и техники гораздо чаще, чем раньше, возникает необходимость (допустим, при освоении новой технологии в производственном процессе, при разработке новых методов лечения в медицине) пойти на определенный риск причинения физического вреда жизни и здоровью человека или существенного материального (имущественного вреда)». В Комментарии к Проекту УК РФ 1992 г. говорилось также о том, что уголовный закон должен быть таким, чтобы «он, с одной стороны, не превращался в тормоз прогресса, а, с другой стороны, при наличии вины, например, экспериментатора, в рамках общих оснований уголовной ответственности не исключал бы его личной ответственности» [32].

Действительно, потребность в институте обоснованного риска, в особенности применительно к сфере медицинской деятельности, ощущалась остро. Биомедицинские исследования и эксперименты в течение долгого времени проводились в отсутствие надлежащей правовой базы. Причинение вреда в процессе рискованных действий, несмотря на их добросовестный характер, могло повлечь для рискующего юридическую ответственность, в том числе уголовную. Институт крайней необходимости, как будет показано в дальнейшем, не охватывал всех случаев риска в медицине, поскольку наряду с некоторыми общими чертами имеет ряд существенных отличий от обоснованного риска. Если при этом учесть то обстоятельство, что практически все новые лекарственные средства, методы диагностики и способы лечения должны проходить апробирование на людях, можно себе представить, насколько юридически шаткой была позиция исследователей — биологов и врачей. Конечно, далеко не всегда такие исследования были сопряжены с риском причинения вреда жизни или серьезного физического вреда здоровью испытуемого, однако именно в отсутствие уголовно-правового института обоснованного риска начали осуществляться сложнейшие операции на сердце, нейрохирургические операции на мозге человека, трансплантация органов и тканей и т.д.

В теории уголовного права разработкой института обоснованного риска занимались многие авторы, в частности, Ю.В. Баулин [33], М.С. Гринберг [34], Н.Д. Дурманов [35], В. Мельникова [36], В.И. Михайлов, Т.Ю. Орешкина [37], А.Н. Попов, И.И. Слуцкий [38], Ю.М. Ткачевский [39], И.М. Тяжкова [40]. Проблемы обоснованного риска остаются в поле зрения и молодых исследователей. Только в последние годы были защищены кандидатские диссертации А.А. Ильюховым «Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния» (2002 г.) и Шурдумовым А.Ю. «Обоснованный риск как обстоятельство, исключающее преступность деяния» (2003 г.). Этот интерес вполне обоснован, поскольку уголовно-правовой институт обоснованного риска толкуется учеными-юристами по-разному и не лишен некоторых недостатков. Как отмечается в юридической литературе, «эволюция разбираемого обстоятельства... на сегодняшний день продолжается в аспекте доктринального толкования и осмысления практических возможностей применения ст. 41 УК РФ» [41].

Этимологически термин «риск» означает «возможную опасность, действие наудачу в надежде на счастливый исход» [42].

В отечественной уголовно-правовой доктрине риск нередко отождествлялся с опасностью. Так, М.С. Гринберг писал: «... риск — это опасность. Рискованное действие — опасное действие. Правомерный риск — правомерное опасное действие» [43]. С мнением автора в принципе можно согласиться, сделав некоторые уточнения. В самом деле, риск таит в себе опасность, применительно к уголовному праву — опасность причинения вреда правоохраняемым интересам. При этом термин «опасность» в данном случае не следует понимать как «общественную опасность», поскольку обоснованный риск является обстоятельством, исключающим саму преступность деяния, следовательно, и общественную опасность. Таким образом, содержание любого риска, независимо от сферы, где он реализуется, состоит в вероятности, которая может быть большей или меньшей, наступления каких-либо вредных последствий, другими словами — в опасности причинения определенного вреда. С этой точки зрения, риск — это действительно опасность.

Юридическая природа обоснованного риска определена в ч. 1 ст. 41 УК РФ, согласно которой «не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам при обоснованном риске для достижения общественно полезной цели». Другими словами, обоснованный риск — одно из обстоятельств, при которых деяние, внешне напоминающее преступное, в действительности таковым не является. В этом деянии, как уже отмечалось, отсутствуют все признаки преступления: общественная опасность, виновность, уголовная противоправность, нет ни одного элемента состава преступления. Внешняя схожесть с преступлением состоит в причинении вреда правоохраняемым интересам. Более того, ссылка на уголовно-правовой институт обоснованного риска возможна лишь тогда, когда такой вред наступает. В противном случае, поскольку вопрос об уголовной ответственности рискующего даже не обсуждается (вред отсутствует либо минимален и не может в принципе влечь уголовной ответственности), не может быть и речи об обоснованном риске как уголовно-правовом институте. Это подтверждается и другими авторами. В одном из комментариев к УК РФ отмечается, что «риск приобретает уголовно-правовое значение лишь в случаях, когда в результате рискованной деятельности причиняется вред интересам, охраняемым уголовным законом» [44].

Условия правомерности причинения вреда при обоснованном риске названы в ч. 2 ст. 41 УК РФ: «Риск признается обоснованным, если указанная цель не могла быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием) и лицо, допустившее риск, предприняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам».

Следовательно, обоснованный риск можно определить как совершение действий (актов бездействия), сопряженных с опасностью причинения вреда правоохраняемым интересам для достижения общественно-полезной цели, не достижимой без риска, если рискующий предпринял достаточные меры для предотвращения указанного вреда.

Вместе с тем в доктрине уголовного права существуют различные трактовки рассматриваемого обстоятельства. Так, в одной из работ обоснованному риску дается следующее определение: «Это имеющее целью общественно полезный результат действие, которое содержит вероятность общественно опасного исхода и является исключающим преступность деяния обстоятельством» [45]. В целом верное определение, не содержит указания на два непременных условия обоснованного риска: 1) названная авторами цель без риска не достигается и 2) рискующий предпринимает достаточные меры для предотвращения вредных последствий («общественно опасного исхода» — в терминологии авторов).

Формулируя выводы об условиях правомерности обоснованного риска те же авторы замечают, что лицо, допустившее риск, должно предпринять все возможные меры для предотвращения вреда правоохраняемым интересам. Неосторожность, по мнению исследователей, должна быть исключена полностью. При этом абсолютное исключение «элемента неосторожности» означает, что рискующий: а) до начала опасной деятельности предусматривает все возможные препятствия к защите подвергаемых опасности ценностей, известные из науки и техники; б) продумывает все осуществимые способы преодоления этих препятствий и надежно удостоверяется в их применимости для конкретной ситуации; в) применяет все способы предотвращения вреда, по ходу корректируя их реализацию в соответствии с тактической обстановкой [46].

Подобная трактовка надлежащих действий при обоснованном риске противоречит уголовному закону. Во-первых, с позиций уголовного права предвидение «всех возможных препятствий к защите подвергаемых опасности ценностей», с точки зрения науки и техники, не является обязательным условием. Рискующий, согласно УК РФ, должен предвидеть вред (а не препятствия) охраняемым уголовным (а не каким-либо другим) законом интересам. Другими словами, речь идет лишь о предвидении таких последствий, которые внешне сходны с предусмотренными в уголовном законе (физический, моральный и другой вред). Во-вторых, предвидение «всех» препятствий даже квалифицированным субъектом вряд ли возможно. Научная мысль все время движется вперед, и вменение в обязанность рискующему лицу знания всех последних достижений в соответствующей области по существу означает лишь то, что данный институт реализовать на практике будет абсолютно невозможно. В-третьих, законодатель в ст. 41 УК РФ не говорит о необходимости принятия всех мер для предотвращения вреда, и это совершенно верное положение. Ведь если рискующий предпринял все меры, почему же наступает вред? Если занять позицию авторов, то тогда в любом случае причинение вреда при обоснованном риске будет рассматриваться как доказательство того, что рискующий предпринял не все меры для предотвращения такого вреда. Если бы предпринял все меры, вред бы не наступил. Вообще, предвидение всех вредных последствий и принятие всех мер для их предотвращения лишает поведение рискующего субъекта рискованного характера. В итоге — необходимость в таком обстоятельстве, как обоснованный риск, утратится. Напротив, в ст. 41 УК РФ речь идет о том, что рискующий субъект предпринимает достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам.

Достаточность предпринимаемых рискующих субъектом мер — оценочное понятие. Многие юристы обращают внимание на то, что условие достаточности устанавливать на практике будет чрезвычайно сложно. Факт наступления вредных последствий будет свидетельствовать о том, что эти меры были объективно недостаточными. Авторы одного из комментариев к УК РФ отмечают, что при действии (бездействии) в ситуации обоснованного риска все гда существует осознаваемая лицом какая-то вероятность неудачи. В противном случае не будет риска. Однако, понимая вероятность причинения вреда, обоснованно рискующий предпринимает все, по его мнению, необходимые и возможные меры для того, чтобы сделать эту вероятность минимальной [47]. Полагаем, что в данном случае достаточность предпринятых мер определяется с точки зрения рискующего лица.

В уголовном законе установлены абсолютные пределы риска. В ч. 3 ст. 41 УК РФ названы конкретные последствия, при наличии которых риск не признаётся обоснованным: заведомая угроза для жизни многих людей, экологическая катастрофа или общественное бедствие. Законодатель не уточняет, скольким людям должна угрожать опасность. В юридической литературе высказываются различные мнения на этот счет. Думается, что речь должна вестись об угрозе жизни по крайней мере трех человек. Угроза экологической катастрофы предполагает создание опасности массовой гибели животных, рыб, растительности, значительные отравления атмосферы или водных запасов. Угроза общественного бедствия заключается в появлении опасности нарушения состояния защищенности жизненно важных интересов общества.

Обоснованный риск имеет некоторое сходство с другим обстоятельством, исключающим преступность деяния, — крайней необходимостью. Объединяет их общественно-полезная цель, которая заключается в защите правоохраняемых интересов. И в том, и в другом случаях цель достигается путем причинения вреда другому правоохраняемому интересу. Однако при крайней необходимости такой вред неизбежен, посредством его причинения предотвращается больший вред, а при обоснованном риске он носит вероятностный характер. При обоснованном риске вред может и не наступить, ведь именно в целях его предотвращения рискующий предпринимает достаточные меры. Конечно, если вред не наступает, не может быть и речь об ответственности или освобождении от нее рискующего. В тех же случаях, когда вред (лишь абстрактно возможный в данной ситуации), все же, несмотря на предпринятые усилия рискующего, наступает, применяется норма об обстоятельстве, исключающем преступность деяния (ст. 41 УК РФ). Кроме того, если при крайней необходимости причиняемый вред должен быть обязательно меньше предотвращаемого, то при обоснованном риске такое требование не выдвигается.

В юридической литературе приводится следующий пример, позволяющий, по мнению автора, разграничить обоснованный риск и крайнюю необходимость: «Хирург, ампутируя в связи с начавшейся гангреной конечность, заведомо причиняя вред здоровью пациента, спасает ему жизнь. Это ситуация крайней необходимости. Но если хирург осуществляет серьезную операцию по аорто-коронарному шунтированию сердца, когда успех не гарантирован, предпринимает все необходимые меры для благополучного исхода, но пациент умирает, то, с точки зрения уголовного закона имеет место ситуация обоснованного риска». Автор полагает, что отличие от крайней необходимости во втором случае состоит в том, что «рискующий рассчитывает на то, что вред причинен не будет, опираясь в своих расчетах на предпринятые им меры, а в ситуации крайней необходимости лицо заведомо причиняет меньший вред для спасения большего блага» [48].

Приведенный пример представляется нам неудачным по ряду причин. Во-первых, вряд ли правомерно называть хирургическое лечение в виде ампутации разлагающейся конечности «вредом здоровью». Тезис о том, что врач, осуществляющий свою профессиональную деятельность надлежащим образом, не причиняет вреда, а приносит больному пользу, был предметом дискуссии еще в начале XX в. Рассматривая сходные случаи, классик уголовного права Н.С. Таганцев по этому поводу писал: «Наиболее простое решение вопроса... признает весь вопрос праздным, так сказать, измышлением криминалистов, ввиду того, что начиная с Гиппократа непреложно установилось положение, что врач лечит, а не причиняет вред и тогда, когда прибегает к железу или огню; и что лечебные действия, причиняющие пациенту страдания, повреждения или потерю органа тела, даже саму смерть, не могут быть подводимы ни под телесные повреждения, ни под понятие лишения жизни» [49].

Немецкий ученый И. Геймбергер также писал о том, что «врач, ампутируя какой-нибудь зараженный орган тела, производит ряд патологических изменений в больном, но в результате получается сохранение здоровья и жизни. Признавать причинение врачом телесных страданий пациенту телесными повреждениями — значит признать почти всякую деятельность врача непрерывным причинением повреждения здоровью. Врачебное действие, направленное к восстановлению здоровья, не может расцениваться его повреждением» [50].

Во-вторых, первая ситуация мало чем отличается от ситуации обоснованного риска. Как раз приведенный пример показывает сходство двух случаев. И при ампутации конечности врач идет на риск, который может варьировать от незначительных осложнений до смерти (например, сердце пациента не выдержало наркоз, либо возникло сильное кровотечение, которое не удалось остановить, и т.д.). В обоих случаях есть основания говорить о вынужденном характере рискованных действий: жизнь больного нельзя спасти, не прибегнув к риску. Врачи, полагаясь на свои знания и опыт, надеясь на положительный исход операции, предпринимают меры для того, чтобы возможный при хирургической операции вред не наступил. Различие ситуаций, на мой взгляд, состоит лишь в том, что вторая сопряжена с большим риском, поскольку методика аор-то-коронарного шунтирования достаточно молода и требует большого опыта от врача и даже мастерства. Но кто сказал, что рисковать вправе лишь врачи такой высокой квалификации, как Р. Акчурин? Во всяком случае уголовный закон такого ограничения не содержит. Более того, как уже отмечалось, в ст. 41 УК РФ речь идет не о профессиональном риске, т.е. риске в профессиональной сфере, а об обоснованном риске, который может быть реализован и в непрофессиональной сфере.

Думается, что применительно к сфере медицинской деятельности более удачным примером крайней необходимости может служить тот, который стал уже в общем-то хрестоматийным. Врача вызвали одновременно к двум больным. Не имея возможности оказать медицинскую помощь обоим пациентам одновременно, врач направляется к тому, кто болен тяжелее. Неоказание помощи второму представляет собой реальный вред, ответственность за который на врача возложена быть не может, поскольку он действовал, а точнее бездействовал в ситуации крайней необходимости.

В случае превышения пределов крайней необходимости уголовная ответственность наступает лишь за умышленное причинение вреда, при обоснованном риске отсутствие любого из трех вышеназванных условий может повлечь ответственность за неосторожность. Последняя возможна только в форме легкомыслия. Интеллектуальный момент небрежности, как известно, предполагает непредвидение лицом возможности наступления общественно опасных последствий. Это не согласуется с понятием риска. При риске лицо как раз предвидит вероятность наступления вреда. Более того, именно потому, что вредные последствия рискующим предвидятся, он предпринимает меры для их предотвращения. Однако не исключено, что предпринятых мер окажется недостаточно, и рискующее лицо легкомысленно рассчитывающее на предотвращение неблагоприятных последствий, полагается лишь на эти меры, в то время как следовало принять дополнительные меры предосторожности. Такое поведение рискующего лица общественно опасно и влечет уголовную ответственность за тот вред, который наступил в результате риска.

В юридической литературе отмечается, что «преступление, совершенное при нарушении условий правомерности риска, может быть как умышленным (с косвенным умыслом), так и неосторожным» [51].

На первый, поверхностный взгляд, косвенный умысел действительно возможен в том случае, когда для достижения общественно полезной цели при наличии, допустим, нерискованных путей ее достижения экспериментатор прибегает к риску, проявляя безразличное отношение к возможности наступления вредных последствий.

Однако внимательное рассмотрение данной ситуации в контексте понимания косвенного умысла в уголовно-правовой доктрине России приводит к иному выводу. Как известно, косвенный умысел отличается от умысла прямого и неосторожности не только волевым моментом (отношением к общественно опасным последствиям своего поведения), но также интеллектуальным. В частности, при косвенном умысле субъект, осознавая общественно опасный характер своего поведения (действия или бездействия), предвидит реальную возможность наступления общественно опасных последствий. Что это меняет в наших рассуждениях по поводу возможных форм вины при нарушении условий правомерности обоснованного риска? Многое. Если допустить наличие косвенного умысла в действиях рискующего субъекта, необходимо согласиться с тем, что вероятность наступления вредных последствий была значительной, опасность реальной, а не абстрактной, как при легкомыслии, и связанной с представлением субъекта о конкретном вреде — жизни человека, его здоровью и т.д. Если же рискующий субъект предвидит реальный, высоко вероятностный вред правоохраняемым интересам в результате своих рискованных действий, о каком «разумном риске» может идти речь? Конечно, степень риска бывает различной. Однако даже при большом риске все же превалирует позитивная составляющая. Другими словами, вероятность наступления вредных последствий меньше, чем благоприятных. При косвенном же умысле вероятность вредных последствий высока, хотя и не достигает того уровня, который свойствен случаям совершения преступлений с прямым умыслом.

Если рискующий субъект действует с косвенным умыслом в отношении вредных последствий, проявляя безразличное к ним отношение, его ссылка на обоснованный риск представляется неуместной. Риск в данном случае выступает лишь прикрытием умышленного преступления. Таким образом, полагаю, что при нарушении условий правомерности обоснованного риска возможной формой вины будет лишь легкомыслие.

Высказанная точка зрения находит поддержку среди ученых-юристов. Так, авторы комментария к УК РФ под редакцией А.И. Рарога отмечают, что «при выходе за пределы обоснованного риска лицо действует не умышленно, а по неосторожности. Причем вид неосторожности является легкомыслием. Это связано с тем, что рискующий рассчитывает на предпринятые им меры предосторожности, которые, по его мнению, должны воспрепятствовать наступлению неблагоприятных последствий» [52].

Ю.М. Ткачевский, анализировавший обоснованный профессиональный и хозяйственный риск, писал о том, что его превышение «возможно только при наличии неосторожности в форме самонадеянности» (в УК РФ 1996 г. — легкомыслие). По мнению автора, виновное лицо предвидит возможность наступления общественно опасных последствий своего действия, но легкомысленно рассчитывает на их предотвращение. Умысел при этом исключен, так как при нем не будет «разумного риска» [53].

В зависимости от различных критериев в уголовно-правовой доктрине выделяется несколько видов риска. М.С. Гринберг писал о том, что «риск различается не только по объекту, но и по степени его регламентации». В связи с этим автор говорил о трех видах риска — инициативном, факультативном и обязательном (предписанном законом) риске [54]. При этом инициативный риск имеет место в том случае, когда лицо действует по собственной инициативе, сознательно нарушая соответствующие нормативные предписания, порой устаревшие, для достижения общественно полезного результата. О факультативном риске, по мнению автора, можно говорить тогда, когда нормативно-правовые акты предоставляют лицу право рисковать по своему усмотрению. И, наконец, обязательный риск имеет место тогда, когда правовые нормы предписывают конкретным категориям работников прибегать к риску, например, пожарным, сотрудникам милиции, спасателям и др.

М.С. Гринбергу принадлежит и другая классификация — в зависимости от производственного назначения риска. По указанному критерию автор выделял также три вида риска — риск из предотвращения вреда, новаторский риск и технический риск. Предложенные автором классификации не лишены недостатков. Так, первая не учитывает тот факт, что факультативный риск по существу и есть инициативный риск. Во второй, как представляется, нарушена логика построения. Ведь в действительности технический риск может представлять собой разновидности как риска новаторского, так и риска из предотвращения вреда.

Авторы комментария к УК РФ под редакцией А.И. Рарога с учетом ситуации, в которой осуществляется обоснованный риск, предложили выделять риск в ситуации, первоначально не связанной с опасностью причинения вреда, и риск в ситуации реальной и наличной опасности охраняемым законом интересам [55]. По существу речь идет об инициативном риске и риске из предотвращения вреда.

Первый вариант, по мнению авторов, распространен шире, но все же риск не сводится только к нему. При таком риске лицо, осуществляя рискованные действия во имя общественно полезной цели, создает этими действиями опасность для правоохраняемых интересов и в результате причиняет вред. Так, в целях проведения эксперимента для испытания новой техники первоначально создаются наиболее благоприятные условия, которые должны способствовать успеху. Однако дальнейшие действия, путем которых осуществляется эксперимент или испытание, нередко ведут к наступлению неблагоприятных последствий. Авторы замечают, что при эксперименте и негативный результат полезен с точки зрения дальнейшей перспективы развития науки. Второй же вариант риска осуществляется в ситуации уже возникшей опасности, и поэтому он имеет большое сходство с крайней необходимостью [56].

Нередко авторы подразделяют риск на виды в зависимости от сферы его применения. По этому критерию выделяют, например, производственно-хозяйственный, научно-технический, спортивный, педагогический риск и другие виды.

В качестве разновидности риска выделяется медицинский (врачебный) риск, который представляет большой интерес для целей нашего исследования. По мнению И. Винера, в профессиональной медицинской деятельности на риск можно ссылаться потому, что «практически ни одно вмешательство врача не свободно от угрозы наступления вредных последствий, следовательно, только ценой риска такое вмешательство может быть осуществлено» [57].

Отчасти это так. Действительно, любое вмешательство в организм человека сопряжено с возможностью причинения ему определенного вреда. Даже обычный осмотр пациента может сопровождаться причинением ему физических или психических страданий: больной может испытывать боль, страх, стыд и т.д. Вместе с тем уголовно-правовой институт обоснованного риска как обстоятельства, исключающего преступность деяния, рассчитан на его применение к тем случаям, когда деяние врача или другого медицинского работника внешне сходно с преступным, т.е. общественно опасным, запрещенным под страхом наказания уголовным законом. Если же в поведении врача изначально отсутствует даже внешняя схожесть с преступным деянием (причинение боли при врачебном осмотре у стоматолога без наступления вреда здоровью, вмешательство в частную жизнь пациента на приеме у врача-венеролога и т.д.), институт обоснованного риска не подлежит применению.

Каково же соотношение медицинского риска и обоснованного риска, предусмотренного в ст. 41 УК РФ? Думается, что понятие обоснованного риска должно распространяться и на медицинский риск, сопряженный с опасностью причинения вреда правам и законным интересам лица, применительно к которому риск осуществляется. В противном случае врач, прибегающий к медицинскому риску (трактуемому иначе, чем это сделано в уголовном законе) в действительности «рискует» быть привлеченным к уголовной ответственности в связи с необоснованностью риска.

Вместе с тем в специальной литературе, посвященной особенностям медицинского риска, ему дается различное толкование, подчас отличное от толкования, даваемого обоснованному риску, предусмотренному в уголовном законе.

Например, В.А. Глушков определяет врачебный риск как «правомерное применение для спасения жизни, сохранения здоровья больного лечебно-диагностических мероприятий (в обычных условиях не применяющихся ввиду их определенной опасности), если положительный результат недосягаем традиционными, проверенными средствами. При правомерном врачебном риске медицинский работник... пренебрегает предвидением вредных последствий для больного. Однако такая позиция является единственным выходом в клинической ситуации» [58].

В этом определении, во-первых, ничего не говорится о возможности причинения вреда («определенная опасность» — слишком абстрактное понятие), следовательно, медицинский риск понимается иначе, чем обоснованный риск, при котором речь идет о правомерном причинении вреда охраняемым уголовным законом интересам. Во-вторых, ничего не сказано о мерах, которые предпринимает рискующий, и их достаточности. Дело в том, что даже в ситуациях, описанных автором, т.е. при угрозе жизни и здоровью больного, применение малоизученных средств и способов лечения недопустимо. К примеру, врач использует препарат, проходящий лабораторные испытания на животных, терапевтическое действие которого до конца не изучено. В этом случае степень риска очень высока, и он не может быть признан обоснованным. В-третьих, при обоснованном риске медицинский работник вовсе не пренебрегает «предвидением вредных последствий», напротив, последствия предвидимы (иначе, в чем заключается риск?). Более того, он их не просто предвидит и относится к ним безразлично, а стремится их не допустить, предпринимая «достаточные меры» для их предотвращения. И если поведение медицинского работника является добросовестным, т.е. соответствующим условиям, перечисленным в ст. 41 УК РФ, такой работник не подлежит уголовной ответственности в силу отсутствия в его действиях признаков преступления (общественной опасности, виновности, уголовной противоправности). В-четвертых, приведенная выше трактовка автором медицинского риска позволяет говорить лишь о риске из причинения вреда, а инициативный риск, свойственный медицинским экспериментам, остается без внимания.

Другое определение медицинского риска дается В.И. Самороковым: «...правомерное создание опасности для сохранения и восстановления здоровья и спасения жизни человека при проведении хирургической операции, терапевтического лечения, медицинского эксперимента, если достижение позитивного результата невозможно традиционными методами» [59].

Это определение также «грешит» недостатками. В нем слишком узко понимается цель медицинского риска — только лишь излечение больного. Вместе с тем медицинские эксперименты, о которых пишет автор, могут осуществляться и с нетерапевтической целью (так называемые неклинические исследования). Кроме того, риск сопровождает косметические операции, операции по изменению пола, стерилизации и т.д., где опять-таки не ставится вопрос о спасении жизни или сохранении здоровья. В этом определении так же, как и в предыдущем, ничего не говорится о предполагаемом вреде и мерах, предпринятых рискующим субъектом для его предотвращения.

А.В. Каленых предлагает следующее определение профессионального риска медицинского работника, которое, по ее мнению, следует включить в Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан: «Профессиональным риском медицинских работников является сознательное отступление от существующих правил и методик в самом различном направлении врачебной деятельности, выразившееся во вмешательстве в функционирование человеческого организма, с учетом вероятности положительных результатов или негативных осложнений, в целях спасения жизни или радикального улучшения здоровья больного либо во имя науки и излечения будущих больных» [60].

В этом определении медицинский риск вновь понимается в отрыве от уголовно-правового обоснованного риска, т.е. как некий абстрактный риск, как действия медперсонала, несущие в себе угрозу «негативных осложнений». Включение подобного определения в текст Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан, на мой взгляд, малополезное занятие, поскольку дезориентирует медицинских работников относительно правомерности и неправомерности их рискованных действий. В самом деле, в определении сказано лишь о «сознательном» (говоря языком уголовного права — умышленном) отступлении от действующих в медицинской сфере норм во имя общественно полезной цели, выразившемся во вмешательстве в функционирование человеческого организма, в ситуации опасности неких «негативных осложнений», характер и степень тяжести которых автором не конкретизируются. При таких условиях медицинский риск может быть уголовно наказуемым, если он не будет признан обоснованным с позиций действующего уголовного права.

Таким образом, медицинский риск, понимаемый в контексте обоснованного риска, можно определить как действия (акты бездействия) медицинского работника, сопряженные с опасностью причинения вреда правоохраняемым интересам, совершаемые с терапевтической или иной общественно-полезной целью, не достижимой без риска, если рискующий медицинский работник предпринял достаточные, с его точки зрения, меры для предотвращения указанного вреда. Абсолютными пределами медицинского риска, как разновидности обоснованного риска, являются недопустимость создания угрозы для жизни многих (хотя бы трех) людей, угрозы экологической катастрофы или общественного бедствия.

Следует отметить, что не все юристы, занимающиеся разработкой проблем обоснованного риска, согласны с тем, что поведение рискующего субъекта может заключаться в бездействии. Так, в юридической литературе высказывается мнение о том, что «трудно представить бездействие для достижения общественно полезной цели, которое сопровождается принятием достаточных мер для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам» [61].

Действительно, применительно к медицинскому риску это вряд ли возможно. Однако такую ситуацию исключить вовсе нельзя. Медицинский эксперимент может состоять в наблюдении хода течения какого-либо патологического процесса у пациента, например с использованием плацебо (нейтрального фармвещества). При этом рискующий предпримет достаточные, с его точки зрения, меры, направленные на недопущение серьезных осложнений для здоровья пациента. Эта ситуация вполне подходит под «рискованное бездействие».

Говоря о медицинском риске, следует отметить еще одно обстоятельство. Принятие достаточных мер для предотвращения вреда в данном случае означает соответствие принятых мер научно-техническим достижениям и опыту, имеющимся в этой области, а также личному профессиональному и научному опыту исследователя. В международных документах, в частности в Нюрнбергском кодексе и Хельсинкской декларации, а также отечественном законодательстве, например в Федеральном законе «О лекарственных средствах», предъявляются повышенные требования к квалификации врача-исследователя.

В юридической литературе высказывалось мнение о том, что «при осуществлении медицинской деятельности имеет место «идеальная совокупность» двух обстоятельств, исключающих преступность деяния и имеющих различную юридическую природу, во-первых, выполнение профессиональных обязанностей и, во-вторых, профессиональный риск как вид обоснованного риска. Выполняя надлежащим образом свои профессиональные обязанности, медицинский работник тем не менее действует в состоянии обоснованного риска» (А.В. Каленых).

Заметим, что говорить о подобной «идеальной совокупности» не корректно по той простой причине, что выполнение своих профессиональных обязанностей не признается в уголовном законе обстоятельством, исключающим преступность деяния. В отсутствие уголовно-правовой нормы о правомерном причинении вреда в ходе выполнения профессиональных обязанностей, автору необходимо было сделать оговорку и назвать те условия, при которых надлежащее выполнение своих профессиональных функций не влечет уголовную ответственность. Действительно, врач-хирург, добросовестно исполняющий свои обязанности, не несет юридической ответственности за причинение вреда здоровью пациента при ампутации последнему ноги или резекции желудка. Однако лишь надлежащее, соответствующее нормативно-правовым предписаниям и специальным инструкциям, поведение признается ненаказуемым. Любые элементы халатности, недобросовестности, пренебрежения действующими в той или иной сфере медицинской деятельности правилами, повлекшие причинение здоровью пациента тяжкого вреда (при неоказании помощи больному — среднего) или смерти, чреваты при наличии такой формы вины, как небрежность, привлечением медицинского работника к уголовной ответственности, не говоря уже об умышленном (даже с косвенным умыслом) причинении вреда.

Кроме того, выполнение медицинским работником своих профессиональных обязанностей далеко не всегда сопряжено с обоснованным риском. Как уже неоднократно говорилось, при обоснованном риске общественно полезная цель действиями (актами бездействия), не связанными с риском, не достигается. Можно ли утверждать, что любая профессиональная деятельность медицинского работника осуществляется, к примеру, в отсутствие эффективного «легального», традиционного способа лечения, испытанного лекарственного средства или апробированного метода диагностики? Думаю, что нет.

В специальной литературе по медицине и юриспруденции наряду с термином «медицинский риск» употребляется и термин «медицинский эксперимент». При этом некоторые авторы считают медицинский эксперимент одним из частных случаев медицинского риска, другие отождествляют медицинский эксперимент с медицинским риском. Думается, что соотношение медицинского риска и медицинского эксперимента следующее. Медицинский эксперимент как один из видов медицинской деятельности осуществляется всегда в условиях медицинского риска. Что касается медицинского риска, то он не всегда выражается в медицинском эксперименте.

Медицинский эксперимент — это вид биомедицинского исследования, который может осуществляться с несколькими целями. Я. Дргонец и П. Холлендер называют две основные цели такого эксперимента: 1) исследовательская цель, которая сочетается с целями профилактики, лечения, диагностики либо реабилитации;

2) исключительно научно-исследовательская цель [6 ]. Медицинский эксперимент, преследующий первую из названных авторами целей, в медицинской литературе принято называть «клиническим».

В медицине существует четыре вида эксперимента: 1) in vitro — в пробирке, самый ранний этап опытной проверки; 2) in vivo — на живых организмах, от бактерий и простейших до обезьян; 3) на здоровых людях с двумя целями: а) с целью познания физиологических возможностей человеческого организма в различных, в том числе экстремальных, условиях (спортивные нагрузки, подводные исследования, альпинизм, спелеология, опыты в барокамерах, на центрифуге, функциональные исследования в космосе и др.), б) с целью проверки новых лечебных средств и методов как на контрольной для больных группе (так называемые неклинические исследования); 4) клинические эксперименты [63]

А.П. Зильбер определяет клинический эксперимент следующим образом: «Это проверка на больном в строго регламентированных условиях новых средств диагностики, лечения и профилактики или старых средств, примененных в новых условиях или для новых целей» [64]. В этом определении названы основные признаки эксперимента. Первый — клинический эксперимент предусматривает четко регламентированные условия, поскольку они составляют одну из важных основ безопасности и этичности экспериментов. Второй — экспериментом следует считать не только применение новых лекарств или методов, но и использование давно известных средств новыми способами или для решения новых задач.

Определение клинического эксперимента служит целям регламентации этого вида медицинской деятельности. Но с юридической точки зрения клинический эксперимент как разновидность медицинского эксперимента также должен проводиться с учетом условий, установленных для обоснованного риска (ст. 41 УК РФ). Более того, при осуществлении медицинского эксперимента необходимо руководствоваться рядом норм, установленных в специальных документах, регламентирующих порядок его проведения — Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан, Федеральном законе «О лекарственных средствах» и др.

Дата добавления: 2017-02-01; Просмотров: 158; Нарушение авторских прав?; Мы поможем в написании вашей работы!